Может ли трудовой договор быть признан договором о дистанционной работе, если в нем есть пункт о том, что работник выполняет трудовую функцию посредством удаленного доступа?

1. Из ст. 57 ТК РФ следует, что в трудовой договор, помимо обязательных сведений и условий, по соглашению сторон могут быть включены также иные (дополнительные) условия, не ухудшающие положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями и локальными нормативными актами.

Трудовое законодательство не содержит понятия «удаленный доступ». Тем не менее полагаем, что условие о выполнении работником трудовой функции посредством удаленного доступа само по себе не ухудшает положения работника и потому может быть включено в трудовой договор. Однако наличие в договоре подобного условия без его дополнительной конкретизации может, на наш взгляд, повлечь определенные риски для работодателя.

Это связано с тем, что в отсутствие в законе и договоре определения «удаленного доступа» соответствующее условие может быть истолковано различным образом. Так, само по себе использование словосочетания «удаленный доступ» с необходимостью не предполагает, что трудовой договор предусматривает выполнение работником трудовой функции вне рабочего места (например, дистанционной работы), поскольку удаленный доступ может означать просто определенную программно-техническую организацию доступа работника к компьютерной сети работодателя с территориально удаленного рабочего места (в частности, расположенного за рубежом).

Таким образом, по нашему мнению, существует вероятность того, что в случае возникновения спора уполномоченный надзорный орган исходя из своего понимания «удаленного доступа», отличного от точки зрения работодателя, может придти к выводу о применении работодателем к отношениям с работником правил, не подлежащих применению, или, наоборот, о неприменении правил, подлежащих применению (в частности, о неправильном ведении работодателем учета рабочего времени).

Если же с учетом фактически сложившихся между работником и работодателем отношений можно сделать вывод о том, что дополнительное соглашение предполагает выполнение трудовой функции именно вне рабочего места, отсутствие определенного указания об этом может быть квалифицировано как нарушение абз. 8 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, предусматривающего обязательное указание в трудовом договоре условий, определяющих характер работы (см. также ч. 3 ст. 57 ТК РФ).

2. Указание в дополнительном соглашении на то, что работник, выполняющий трудовую функцию посредством удаленного доступа, самостоятельно определяет режим рабочего времени, а результат работы направляет работодателю по электронной почте или размещает на сайте, дает, на наш взгляд, основания для квалификации трудового договора как договора о дистанционной работе. Такие условия соответствуют признакам дистанционной работы, закрепленным в гл. 49.1 ТК РФ. В связи с этим полагаем, что трудовой договор может быть признан договором о дистанционной работе, даже если сам термин «дистанционная работа» в его тексте непосредственно не используется.

Из второй части вопроса следует, что дополнительным соглашением предусмотрено также право работника самостоятельно определять место работы. Такое указание не вполне корректно.

В соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 57 ТК РФ место работы (то есть место нахождения работодателя или расположенного в другой местности обособленного структурного подразделения, в котором работник трудится) является обязательным условием трудового договора и определяется по соглашению сторон. Каких-либо исключений из этого правила для трудового договора о дистанционной работе не предусмотрено, в связи с чем в нем должно быть указано определенное место работы.

Разумеется, дистанционный работник выполняет свою трудовую функцию в том или ином конкретном месте. Причем по смыслу гл. 49.1 ТК РФ такое место действительно определяется работником по его усмотрению (в том числе может изменяться в период действия трудового договора). Однако из ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ следует, что место выполнения дистанционной работы расположено вне места нахождения работодателя, его обособленного структурного подразделения либо стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, то есть не является местом работы или рабочим местом в том смысле, в котором эти понятия используются в абз. 2 ч. 2 ст. 57 и ч. 6 ст. 209 ТК РФ.

С учетом изложенного полагаем, что условие дополнительного соглашения в том виде, в котором оно приведено во второй части вопроса, с формальной точки зрения также может послужить причиной разногласий работодателя с надзорным органом.