Придет ли концессия на российский рынок ценных бумаг?

Сущность концессионного соглашения

Основа взаимоотношений в рамках концессионного соглашения, которую в последующем предполагается использовать как базу для выпуска инфраструктурных облигаций, была заложена Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон). Согласно ст. 3 Закона концессионным соглашением является соглашение, по которому «одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности». Плюсами совместной реализации инфраструктурных проектов в рамках концессионных соглашений являются следующие аспекты:

• государство (муниципалитет) гарантирует протекционистскую политику закупок, правовые полномочия, трудовые и капитальные ресурсы, перекладывая на плечи частного сектора обязательства по возведению, финансированию и эксплуатации объектов;
• частный бизнес способствует повышению эффективности управления производством и финансовыми потоками, квалификации персонала, внедрению современных технологий, получая при этом гарантированный рынок сбыта своих услуг в долгосрочной перспективе.

Плюсом совместной работы для обеих сторон соглашения является распределение совокупного риска и ответственности между ними и, самое главное, целью внедрения данного инструмента является предоставление населению более качественных услуг.

Первые единичные случаи сотрудничества государства и бизнеса в области создания инфраструктурных проектов в России стали появляться после 2002 г. Однако даже несмотря на все вышеперечисленные преимущества и то, что с введением Закона были формализованы отношения между сторонами, существующая нормативно-правовая база пока не способствует активному распространению такого сотрудничества, а российский бизнес отдает большее предпочтение арендным отношениям, возникающим в связи с передачей государством (муниципалитетом) в аренду частным структурам государственной (муниципальной) собственности, за право пользования которой бизнес вносит в казну арендную плату. Безусловно, любая совместная работа не лишена и недостатков, но общая эффективность концессионных соглашений уже доказана мировым опытом. В случае с концессионным соглашением государство не просто является субъектом гражданского права, как в договорах аренды, но и передает бизнесу часть своих функций, а частная сторона в свою очередь обязана учитывать при эксплуатации и управлении государственной (муниципальной) собственностью общественные интересы, обеспечивать равный доступ населения к услугам. Также за государством остается возможность воздействовать на концессионера в случае нарушения условий соглашения. В таких странах, как США, Канада, Великобритания, Австралия, Франция, Испания и ряде других, инфраструктурные проекты реализуются по договору концессии уже не один десяток лет. Положительный опыт перенимают и развивающиеся страны. Особенно успешными оказались примеры сотрудничества государства и частного сектора по возведению платных автомагистралей и в энергетическом секторе экономики. Для таких проектов срок действия концессионного соглашения составляет 30–50 лет, и это позволяет обеим сторонам соглашения осуществлять стратегическое планирование своей деятельности.

В России пока весьма ограниченный опыт сотрудничества власти и бизнеса касался проектов в области транспорта, жилищно-коммунального хозяйства, социальной и природоохранной сфер. Однако все эти проекты были в основном муниципального, реже – регионального значения. Крупных инфраструктурных проектов национального масштаба в рамках договора концессии пока реализовано не было. В «пилотном режиме» запущены единичные проекты в сфере транспортной инфраструктуры с участием не более двух-трех регионов страны. Препятствий на пути развития концессий в России несколько: непроработанный механизм распределения функций между сторонами концессионного соглашения, ограниченное количество банков, работающих по таким схемам, несовершенство методики оценки эффективности концессионных проектов, а также комплексной проверки финансовых предложений конкурсантов, потенциальных концессионеров, на предмет их реалистичности, неоднозначность критериев отбора заявок на конкурс и т.д.

Условие 1. Заключение концессионного соглашения

Как уже было сказано, решение о выпуске облигаций может быть утверждено и зарегистрировано только после заключения концессионного соглашения, то есть после того, как компания станет победителем конкурса на право заключения данного соглашения. Поэтому рассмотрим, какие возможности для совместной работы государства и бизнеса предоставляет российское законодательство. Объектами концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав следующего имущества:

• автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта;
• морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур; морские и речные суда, суда смешанного плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;
• аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
• гидротехнические сооружения; объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения;
• метрополитен и другой транспорт общего пользования;
• объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;
• объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

Для концессионера также предусмотрена возможность получить в аренду (субаренду) или на ином законном основании земельный участок, на котором располагается объект концессионного соглашения, лесной участок, водный объект, участок недр, необходимые для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, на срок, который не может превышать срок действия концессионного соглашения.

За возможность эксплуатации вышеперечисленных объектов недвижимости концессионер должен перечислять конценденту плату, которая в соответствии с российским законодательством может быть установлена в следующих формах (ст. 7 Закона):

1. твердая сумма платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;
2. установленная доля продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
3. передача концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Концедентом соглашения является Российская Федерация (в лице Правительства или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти), либо субъект Российской Федерации (в лице органа государственной власти субъекта), либо муниципальное образование (в лице органа местного самоуправления). А концессионером может являться индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. Однако концессинером, желающим выпустить инфраструктурные облигации, может быть только юридическое лицо. Таким образом, в рамках концессионного соглашения представитель частного бизнеса, то есть концессионер, возводит, модернизирует и эксплуатирует объекты, находящиеся все это время в государственной собственности, но при этом получает от концедента исключительные права на выполнение работ или предоставление услуг, составляющих предмет концессии. К такой форме сотрудничества имеет смысл прибегать, если речь идет о стратегических объектах, не подлежащих приватизации, поскольку в этом случае государства или муниципалитет сохраняют за собой право собственности, регулирования и контроля качества работ и услуг.

Заключение концессионного соглашения осуществляется по следующей схеме (ст. 36 Закона). Концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр указанного протокола и проект концессионного соглашения. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса. В случае если до установленного срока победитель конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с указанным лицом. Концессионное соглашение заключается в письменной форме и вступает в силу с момента его подписания.

Условие 2. Целевой характер размещения облигаций

Согласно требованиям Положения облигации эмитента-концессионера могут быть включены в котировальный список только в случае, если целью эмиссии является финансирование создания (модернизации) инфраструктурного объекта. Это должно быть обозначено в решении о выпуске ценных бумаг и проспекте ценных бумаг, которым сопровождается выпуск облигаций. В настоящее время практически все компании-эмитенты указывают на отсутствие конкретных целей выпуска облигаций. В эмиссионных документах эмитентов классических облигаций можно встретить общие фразы следующего содержания: «эмитент не предполагает использование привлеченных средств на финансирование определенной сделки или иной операции», «средства предполагается использовать на дальнейшее развитие и расширение основной деятельности», «на модернизацию основных средств» или «на рефинансирование имеющихся заимствований». Исключение составляют, например, ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», которое в проспекте ценных бумаг указывает, что займы, привлекаемые посредством размещения облигаций, являются целевыми и предназначены для финансирования ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации. Также кредитные организации иногда указывают, что привлеченные средства будут направлены на реализацию проектов по кредитованию клиентов кредитной организации. Компании сырьевого сектора могут указывать, что средства предполагается направлять на финансирование геологоразведочных работ по разработке новых рудных месторождений. Однако пока в российской практике не было примеров финансирования с помощью облигационных займов конкретных масштабных инфраструктурных проектов, а тем более финансирования создания объектов социальной инфраструктуры. Целевой характер выпуска ценных бумаг предполагает, что эмитент-концессионер не имеет права направлять полученные в ходе размещения облигаций средства на цели, кроме тех, что обозначены в эмиссионных документах. Соответственно, срок обращения облигационного займа равен сроку действия концессионного соглашения, который устанавливается с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, срока окупаемости таких инвестиций и других обязательств концессионера по концессионному соглашению.

Условие 3. Право требования досрочного погашения

Последнее условие относительно права владельцев инфраструктурных облигаций требовать от эмитента досрочно погасить ценные бумаги, по сути, является стандартным условием, в котором дополнительно введены причины делистинга в случае изменений в концессионном соглашении, которые существенным образом сказываются на функционировании эмитента таких облигаций. Это дополнение является вполне логичным и направлено на минимизацию риска потенциальных владельцев ценных бумаг, поскольку вложения в инфраструктуру являются долгосрочными, а как известно, чем выше срок отвлечения инвестором своих средств, тем выше для него риск.

Дополнительный риск для потенциального владельца инфраструктурных облигаций состоит в обеспечении займа. В большинстве случаев, когда речь идет о нецелевых займах, используется поручительство третьих лиц (обычно юридических лиц, являющихся партнерами эмитента по бизнесу или его акционерами), реже – гарантии государства или субъекта РФ. За рубежом при выпуске инфраструктурных облигаций в соответствии с целевым характером эмиссии облигаций выплата дохода и погашение ценных бумаг гарантирована доходами, которые получит эмитент-концессионер от эксплуатации указанного инфраструктурного объекта. Однако по российскому законодательству в соответствии со ст. 5 Закона концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению, следовательно, данный вид обеспечения пока недоступен. При этом даже если выпуск облигаций будет гарантирован денежными потоками, для инвестора возникает другой риск: вероятность того, что концессионное соглашение может быть расторгнуто досрочно, и тогда данный вид обеспечения перестает действовать по определению, а со стороны фондовой биржи последует делистинг облигаций.

Досрочно соглашение может быть прекращено либо по соглашению сторон, что означает отсутствие претензий друг к другу, либо на основании решения суда. В соответствии со ст. 15 Закона концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию одной стороны в случае существенного нарушения условий соглашения другой стороной, существенного изменения обстоятельств, а также по иным предусмотренным законодательством или концессионным соглашением основаниям. Существенными нарушениями условий концессионного соглашения согласно Закону являются:

1. нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
2. использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
3. неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
4. прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;
5. неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Помимо вышеперечисленных обстоятельств концессионным соглашением могут быть предусмотрены другие существенные нарушения. Так или иначе, в случае расторжения концессионного соглашения на основании решения суда по требованию государства, если частный бизнес нарушит какие-либо условия, Законом не предусмотрена адекватная компенсация издержек и упущенной выгоды для концессионера. Из этого следует, что и обслуживать долг по облигационному выпуску концессионер будет не в состоянии.

Еще одним основанием для расторжения концессионного соглашения является реорганизация юридического лица-концессионера, если реорганизованное лицо не соответствует требованиям конкурса.

Судьба законопроекта об инфраструктурных облигациях¹

Теперь следует сказать о сложностях законодательного закрепления нововведений, связанных с инфраструктурными облигациями.

В сентябре 2009 года ФСФР России представила законопроект «Об особенностях инвестирования в инфраструктуру с использованием инфраструктурных облигаций». Согласно документу под инфраструктурной облигацией понимается облигация, эмитируемая специализированной проектной организацией с целью привлечения денежных средств в инфраструктурные проекты. Предполагается, что специализированная организация будет иметь возможность пользоваться налоговыми льготами, а ее уставный капитал составлять не менее 10% суммы проекта. Объектами инфраструктуры могут быть объекты и технологические комплексы, предназначенные для обеспечения деятельности транспорта, энергетики, социальной сферы, коммунального хозяйства или электросвязи. Законопроект запрещает расходовать средства, привлеченные с помощью выпуска инфраструктурных облигаций, на иные цели, кроме финансирования инфраструктурных проектов. Предполагается, что обязательства по инфраструктурным облигациям будут обеспечиваться не только залогом имущества компании-эмитента, но и государственными/муниципальными гарантиями или банковской гарантией Внешэкономбанка не менее чем на 60% от номинальной стоимости выпуска, и инфраструктурные облигации будут выпускаться на срок от 5 до 25 лет.

Доводами ФСФР России в пользу выделения специального вида облигаций является то, что, во-первых, целевой выпуск облигаций – общепризнанный в международной практике инструмент привлечения инвестиций в инфраструктуру, во-вторых, российский финансовый рынок получит высокодоходный и надежный долгосрочный инструмент, поскольку потенциальному инвестору легче оценить риски, сконцентрированные в одном проекте. Следствием второго аргумента является то, что пенсионные фонды смогут инвестировать свои средства в такие облигации, поскольку им разрешено инвестировать средства только в облигации российских эмитентов, получивших листинг высшей категории. Надежность компаний-концессионеров подтверждается дважды: сначала в рамках концессионного законодательства как участника и победителя конкурса на право заключения концессионного соглашения, а затем, если компания решает выпускать облигации с целью финансирования инфраструктурных проектов, ФСФР России осуществляет проверку документов, поданных на регистрацию выпуска ценных бумаг. Таким образом, с вводом п. 4.10.7 Положения ФСФР России позволила фондовым биржам включать инфраструктурные облигации в котировальные списки без соблюдения ряда жестких требований (о наличии ежемесячного объема сделок, сроке существования эмитента, отсутствии у эмитента убытков, наличии у эмитента финансовой отчетности в соответствии с МСФО или US GAAP, хотя обязательство по последнему требованию у эмитента появляется с момента включения облигаций в котировальный список), не понижая при этом их общую надежность. Такое послабление стало возможным ввиду объективных причин: потенциальный эмитент, который стал победителем конкурса на право заключения концессионного соглашения, создается специально для реализации конкретных проектов и по определению не может соответствовать приведенным выше требованиям.

Вопросы создания новых инструментов долгосрочного финансирования инфраструктурных проектов обсуждаются другими органами государственной власти: Министерством экономического развития, Министерством финансов, Министерством транспорта, а также участниками финансового рынка и независимыми экспертами. Однако представители Минэкономразвития России вообще считают нецелесообразным выделять в отдельную категорию эмитентов-концессионеров и инфраструктурные облигации. Минэкономразвития мотивирует это тем, что некоторые компании уже выпустили облигации для финансирования строительства (модернизации) ряда инфраструктурных объектов (например, ОАО «РЖД», ОАО «АК «Транснефть»), однако в контексте законопроекта эти ценные бумаги инфраструктурными не являются. Кроме того, в министерстве считают, что процедура предоставления госгарантий и налоговые льготы для проектных организаций являются излишними.

Среди других замечаний к законопроекту следует выделить мнение о необходимости снижения требований к уставному капиталу специализированных организаций, о более взвешенной оценке стоимости проекта и суммы госгарантий по таким облигациям, поскольку это предполагает серьезную нагрузку на федеральный бюджет.

Рано или поздно федеральным органам власти придется решить вопрос: должно ли быть официальное закрепление особого статуса облигационных займов, предназначенных для финансирования инфраструктурных проектов, возводимых по концессионному соглашению, или достаточно указания особенностей выпуска и обращения таких облигаций в рамках действующего законодательства, что и было сделано применительно к Положению? Другие страны этот вопрос решают по-разному, но везде присутствует определенная специфика. Например, в США, если облигации частных компаний используются для финансирования строительства шоссейных дорог в стране, то компании-концессионеры получают доступ к рынку облигаций, не облагаемых налогом, и снижают таким образом свои совокупные затраты. В любом случае следует признать, что развитие нормативно-правовой базы для инфраструктурных облигаций не является частью исключительно законодательства о рынке ценных бумаг. В равной степени привлекательность этой категории облигаций будет зависеть от совершенствования концессионного законодательства. В России данный вопрос пока недостаточно проработан по сравнению с мировой практикой, где существует несколько видов концессий (например, концессия с государственной поддержкой в полном объеме, концессия без государственной поддержки, концессия с субсидируемыми тарифами), используется разный набор функций и полномочий частной стороны соглашения (проектирование, финансирование, строительство, эксплуатация, управление объектом), различные варианты распределения рисков, затрат на возведение объекта и доходов от его эксплуатации между сторонами концессионного соглашения, соблюдается баланс интересов сторон. Детального рассмотрения требует еще один смежный вопрос, касающийся налогообложения сделок с инфраструктурными облигациями: предоставлять ли налоговые льготы или вообще освободить от налогов, как в некоторых развитых странах. Таким образом, без синхронизации развития законодательства по всем направлениям новый финансовый инструмент не будет представлять интереса для частного бизнеса.