• Журнал «Юридический справочник руководителя» июнь 2017
  • Рубрика В фокусе

Какая реклама будет признана недобросовестной

  • 0 комментариев
  • 1011 просмотров
Полистать демо-версию печатного журнала
Одним из наиболее эффективных способов продвижения товаров (работ, услуг) на рынке по праву считается реклама. Чтобы она максимально привлекала внимание потребителей, компании зачастую прибегают к нечестным приемам: приводят некорректные сравнения, используют порочащую конкурентов информацию, рекламируют запрещенный товар под видом разрешенного и т.п. На языке закона это называется недобросовестной рекламой. Выясним, какие именно рекламные тексты и ролики могут быть признаны недобросовестными.


В прошлом номере мы рассказали о том, какая информация является рекламой, а какая нет. В этом номере мы продолжим анализировать законодательные требования к рекламе и поговорим о недобросовестной рекламе.

Уже в первой статье Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) сказано о том, что потребитель имеет право на получение добросовестной и достоверной рекламы. Но подробно о добросовестности и достоверности говорится в ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Там, среди прочего, закреплено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама признается недобросовестной всего в четырех случаях. Причем этот перечень является закрытым.

Фрагмент документа
СвернутьПоказать
Часть 2 ст. 5 Закон № 38-ФЗ

Недобросовестной признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Далее подробно остановимся на каждом пункте.

Реклама содержит некорректные сравнения

К сожалению, в законодательстве о рекламе не сказано, какие сравнения являются корректными, а какие нет. Поэтому корректность в каждом конкретном случае определяется индивидуально. В качестве ориентира можно взять цитату из постановления ФАС Западно-Сибирского округа.

Фрагмент документа
СвернутьПоказать
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.09.2012 по делу № А70-12469/2011

Законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев «корректности». В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики.

При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Такой же подход используют и другие суды (см., например, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.01.2014 по делу № А63-1412/2013 и от 29.04.2011 по делу № А63-7452/2010).

Некорректной будет, например, такая реклама по радио: «Здравствуйте, Вы смотрите новости в прямом эфире... [Программа прерывается, звучат помехи]. Знакомая ситуация? Подключите кабельное телевидение и наслаждайтесь отличным качеством изображения и звука. Первое кабельное телевидение, более ста тематических каналов на всех телевизорах в вашем доме без спутниковых тарелок и приемников…». Эта реклама содержит явную негативную оценку аналогичных услуг, оказываемых другими компаниями, поэтому является некорректной (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.2016 № Ф08-2647/2016 по делу № А63-8515/2015).

Другой пример некорректного сравнения - рекламный щит с текстом «ASTRA и никаких FOКУСОВ». Очевидно, что речь идет о сравнении автомобилей «Опель-Астра» с автомобилями «Форд-Фокус». Внимание акцентируется на превосходстве первого, причем без указания каких-либо критериев. В данном случае рекламируемый товар воспринимается как первый по всем возможным показателям, что может ввести потребителей в заблуждение (постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.08.2013 по делу № А66-7255/2012).

Сравнение - один из любимых приемов рекламодателей. Разумеется, законом он не запрещен, но сравнения должны основываться на сопоставимых критериях или полном сравнении товаров. Иначе потребитель не сможет получить объективное представление о рекламируемом товаре и его свойствах (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"»).

Например, если товары сравниваются по цене, то они должны иметь одинаковые характеристики. Так, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд признал недобросовестной рекламу, в которой по цене сравнивались два майонеза с разным процентом жирности (постановление от 23.06.2010 № 17АП-5770/2010-АК).

Чтобы сравнение было корректным, рекламодатель должен представить объективные сведения как о своем собственном (рекламируемом) товаре, так и о товаре конкурента.

Судебная практика
СвернутьПоказать

В 2014 г. на рекламных щитах в Москве и Подмосковье была размещена реклама с текстом: «За кого играешь ты? Какой квас пить?» Далее приводилась таблица с символическими командами, указанием стран и наименований производителей:

  • «Очаковский» (Россия, Очаково);
  • «Русский Дар» (США, Пепсико);
  • «Хлебный край» (Дания, Балтика);
  • «Никола» (Сейшельские острова, Дека).

При этом строка с названием кваса «Очаковский» была выделена крупным и жирным шрифтом.

Один из упомянутых производителей кваса посчитал рекламу недобросовестной и обратился в антимонопольную службу. Антимонопольщики пришли к выводу, что реклама основана на недостоверных сведениях о месте производства товаров конкурентов. На самом деле все они производятся в России.

Рекламодатель в свое оправдание заявил, что все сравнения в рекламе корректны, так как за основу брались не данные о месте производства, а информация об истории создания компании, месте нахождения ее учредителей и т. п.

Однако этот аргумент антимонопольщики во внимание не приняли. Они пояснили, что необходимо учитывать субъективное восприятие сведений о том, в каких странах производится квас определенных брендов. Определяющим в данном случае является не то, что имел в виду рекламодатель, а то, как сведения воспринимает потребитель (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2016 № 09АП-57127/2015 по делу № А40-43907/15).

Реклама содержит порочащую информацию

Если в предыдущем случае речь шла о некорректном сравнении своих товаров с чужими, то здесь, в большинстве случаев, - о некорректном сравнении своей компании с фирмами-конкурентами.

Судебная практика
СвернутьПоказать

В эфире одного из телевизионных каналов появился рекламный ролик следующего содержания: «Методика кинезитерапии Бубновского настолько популярна, что появилось много центров-двойников. Будьте внимательны, в Ярославле обращайтесь в центр на Республиканской по телефону 370-070».

Один из конкурентов, увидев этот ролик, обратился с жалобой в антимонопольную службу. По его мнению, из содержания ролика следует, что в Ярославле есть только один (рекламируемый) центр, в котором лечат по методу Бубновского. А между тем компания, которая подала жалобу, на основании лицензионного договора также имеет право на лечение по этому методу.

Антимонопольная служба и суды согласились с этим доводом. Они пришли к выводу, что сведения, содержащиеся в рекламе, «порочат честь, достоинство и деловую репутацию» конкурента (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.09.2016 № 02АП-6754/2016 по делу № А82-16279/2015).

Иногда возникают ситуации, когда в недобросовестной рекламе речь идет не о конкурентах, а о третьих лицах. Интересна история, когда компания, занимающаяся оценочной деятельностью, распространяла у офисов страховых компаний листовки с явно негативной информацией о них.

Фрагмент документа
СвернутьПоказать
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 № 08АП-3528/2014 по делу № А70-14014/2013

В материалах дела представлена листовка следующего содержания:

«Страховые компании практически в 100 % случаев занижают выплаты на ремонт автомобиля минимум в 2-3 раза:

  • уменьшают стоимость новых деталей или берут дешевые китайские аналоги вместо качественных оригиналов;
  • уменьшают количество и стоимость нормо-часов на ремонт автомобиля;
  • занижают сумму ущерба при наличии доаварийных дефектов (сколы, мелкие царапины), которые есть у любой машины.

Или неправомерно отказывают в выплате!

МЫ БЕСПЛАТНО:

  • сделаем независимую автоэкспертизу Вашего автомобиля;
  • окажем юридическую помощь по взысканию денежных средств со страховых компаний…».

Также в листовке указаны: наименование Общества, адрес, телефон, режим работы, карты проезда и иное. На обратной стороне листовки размещена «Памятка пострадавшим в ДТП».

Возможно, все написанное в этой листовке не станет откровением для автолюбителей. Но когда речь идет о рекламе, факты не должны излагаться голословно. Поэтому вполне логично, что суд признал рекламу ненадлежащей, поскольку она порочит деловую репутацию страховых компаний.

Впрочем, подобные явные нарушения компании допускают редко. Гораздо чаще тот факт, что реклама содержит порочащие сведения, не очевиден. Догадайтесь, например, что порочащего содержит рекламный текст «www.plazaavtodar.ru. Азизбекова, 70. Купил права? Купи машину! Плаза АвтоДар. Продажа авто. Срочный выкуп. 500-911»? Правильный ответ такой: он порочит честь, достоинство и деловую репутацию сотрудников ГИБДД, а также деловую репутацию МВД России в лице его управлений (постановление ФАС Поволжского округа от 02.08.2012 по делу № А12-19634/2011).

Запрещенный товар рекламируется под видом разрешенного

Не секрет, что законодательство о рекламе содержит множество запретов и ограничений. Особенно это касается рекламы таких специфичных товаров, как, например, алкоголь, лекарства, оружие, ценные бумаги и др. Чтобы обойти требования закона, находчивые рекламодатели начинают формально рекламировать другой товар. Хотя всем понятно, что речь идет именно о товаре, реклама которого запрещена. Характерный пример - реклама минеральной воды, которая имеет одинаковое наименование и логотип с водкой. Такой вид недобросовестной рекламы несколько лет назад был очень популярен.

Однако сейчас юридически подкованные рекламодатели уже не допускают столь явных нарушений и действуют более изобретательно. Например, букмекерская контора рекламируется под видом одноименного благотворительного фонда (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2016 № 09АП-36257/2016 по делу № А40-93925/16). Встречается и более завуалированная реклама.

Судебная практика
СвернутьПоказать

На стене здания над входом в спорт-бар была размещена вывеска «Carlsberg part of the game». Это наименование является зарегистрированным товарным знаком по классам, которые включают пиво, минеральную и газированную воду, фруктовые напитки, сиропы и другие составы для приготовления напитков.

«Carlsberg» также является зарегистрированным товарным знаком по классам, включающим пиво, эль, портер, минеральные и газированные воды и другие безалкогольные напитки, сиропы и другие составы для приготовления напитков.

Несмотря на это антимонопольная служба посчитала, что вывеска содержит рекламу алкогольной продукции, поскольку «Carlsberg» - это наименование датского пива, которое реализуется в России. Одноименная фирма - один из крупнейших производителей пива и широко известна среди потребителей на российском рынке. Таким образом, вывеска объективно вызывает у потребителей ассоциацию с пивом «Carlsberg», формирует и поддерживает интерес к нему (постановление ФАС Уральского округа от 12.02.2014 № Ф09-173/14 по делу № А60-21276/2013).

Впрочем, намного чаще рекламодатели даже не пытаются «маскировать» незаконную рекламу под видом легальной. В подавляющем большинстве случаев антимонопольная службы выявляет прямые нарушения законодательства о рекламе.

Так, крайне популярным нарушением является размещение рекламы алкогольной продукции с использованием рекламных конструкций на элементах зданий: крышах, стенах и т. п. (п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона № 38-ФЗ). Например:

  • размещение конструкции с рекламой пива на фасаде здания: «"ПИВНОФФ-ПАБ". Сеть городских заведений. Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100 % качества. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью» (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20.07.2016 № Ф10-2315/2016 по делу № А48-7015/2015);
  • размещение конструкции с рекламой шампанского на входной двери супермаркета: «ЭТО НЕ ИГРА! ЭТО ШОК ЦЕНА Шампанское Российское "Традиционное" полусладкое белое 10,5-13 % алк. 0,75 л…» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 № 09АП-23338/2013 по делу № А40-33066/13).

Реклама является актом недобросовестной конкуренции

О том, что такое недобросовестная конкуренция, сказано в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

Фрагмент документа
СвернутьПоказать
Пункт 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ

недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Подробно о том, какие именно действия считаются недобросовестной конкуренцией, говорится в главе 2.1 Закона № 135-ФЗ (ст. 14.1-14.8). Там, в частности, установлен запрет (ст. 14.3):

  • на использование слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» и т. п., создающих впечатление о превосходстве товара без указания параметров сравнения;
  • сравнение товаров без указания конкретных сравниваемых характеристик или параметров;
  • сравнение товаров, результаты которого не могут быть объективно проверены;
  • сравнение товаров, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах.

Нарушения норм главы 2.1 Закона № 135-ФЗ, допущенные при рекламировании, в большинстве случаев квалифицируются как нарушение законодательства о рекламе (постановления Суда по интеллектуальным правам от 22.04.2016 № С01-243/2016 по делу № А63-8204/2015, ФАС Уральского округа от 14.10.2010 № Ф09-8346/10-С1 по делу № А60-7111/2010-С9), реже - как нарушение антимонопольного законодательства (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.04.2016 № Ф04-914/2016 по делу № А45-15128/2015, ФАС Центрального округа от 02.02.2010 по делу № А14-5662/2009/123/22). Впрочем, для организаций этот факт особого значения не имеет. Штрафы за эти нарушения одинаковые (см. ч. 1 ст. 14.3 и ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ).

Наиболее распространенное нарушение - это использование в рекламе чужой интеллектуальной собственности (ст. 14.5 Закона № 135-ФЗ).

Судебная практика
СвернутьПоказать

Компания на своем сайте разместила рекламу, в которой использовались изображения героев мультсериала «Madagaskar». При этом авторские права на сериал, в том числе на его персонажей, принадлежат DreamWorks Animation SKG, Inc.

Таким образом, при рекламировании была нарушена ст. 14.5 Закона № 135-ФЗ, которая запрещает введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности. Вполне логично, что антимонопольная служба признала рекламу актом недобросовестной конкуренции.

В свое оправдание компания заявила, что использовала при рекламировании героев мультсериала «в связи с неосведомленностью о существовании Закона о рекламе». Разумеется, для суда этот аргумент был неубедительным (постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.04.2016 № С01-243/2016 по делу № А63-8204/2015).

Также нередко в рекламе незаконно используются обозначения, тождественные с чужими фирменными наименованиями (постановление Суда по интеллектуальным правам от 31.03.2017 № С01-205/2017 по делу № А39-1306/2016).

А иногда в недобросовестной рекламе напрямую говорится, что услугами конкурентов пользоваться не стоит.

Судебная практика
СвернутьПоказать

В здании аэровокзала распространялась звуковая реклама следующего содержания: «Уважаемые пассажиры! Предлагаем вам воспользоваться услугами официального перевозчика аэропорта Кольцово - "Такси-Город". Стоимость поездки в любую точку города составляет 600 руб. Не пользуйтесь услугами частных лиц».

Конкуренты, возмущенные последним предложением этой рекламы, обратились с жалобой в антимонопольную службу. Они указали, что Закон № 38-ФЗ запрещает распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Поэтому рекламу следует признать недобросовестной.

Рекламодатель, напротив, настаивал, что в рекламе нет сведений, не соответствующих действительности, и противопоставлений другим перевозчикам. Есть лишь напоминание пассажирам о необходимости быть осторожнее при выборе такси. Вот только антимонопольная служба и суды с такой точкой зрения не согласились (постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 № Ф09-8346/10-С1 по делу № А60-7111/2010-С9).

В следующем номере мы расскажем о недостоверной рекламе.
Полистать демо-версию печатного журнала
на
Электронная подписка за 8400 руб. Печатная версия за YYY руб.

  нет голосов

Нет комментариев
Свернуть форму комментария Комментировать

  • Добавить
Закрыть
Закрыть

  • Отправить
Закрыть

Подписка


на журналы


Все поля обязательны.
Закрыть

Задать вопрос для интервью
  • Отправить
9 Мая – Всероссийский праздник День победы.